Immobilier-demain
Le partage des honoraires

Le partage des honoraires : Éclairage juridique

La garantie financière SOCAF nous éclaire sur le partage des honoraires entre professionnels avec cette tribune de Patrick MAYET, avocat au Barreau de Paris et membre du réseau d’assistance juridique de la SOCAF .

Nous savons que le mandat (vente, recherche ou gestion) doit prévoir, notamment, le montant de la rémunération et la personne qui en a la charge, vendeur ou acquéreur en cas de vente (articles 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, 66, 72 et 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972). Dans le domaine de la transaction, il est possible de prévoir un partage de la rémunération dans le mandat, ce que permet expressément l’article 73 du décret du 20 juillet 1972 en ces termes: « Le mandat doit préciser si cette rémunération est à la charge exclusive de l’une des parties à l’opération ou si elle est partagée. Dans ce dernier cas, les conditions et modalités de ce partage sont indiquées dans le mandat et reprises dans l’engagement des parties … ».

Dans cette hypothèse, la rémunération est donc partagée entre le vendeur et l’acquéreur, sachant que rien n’impose un partage par moitié. Il est également possible qu’il y ait deux mandats, l’un donné par le vendeur et l’autre émanant de l’acquéreur. La jurisprudence admet que l’intermédiaire puisse être rémunéré deux fois, dès lors que les règles du mandat sont respectées, ce qui a encore été jugé en 2015 par la Cour de Cassation. Il doit être rappelé qu’il ne faut pas confondre avec l’hypothèse du double mandatement (ou basculement de la rémunération) qui prévoit une seule rémunération mais qui change de débiteur : il y a d’abord un mandat vendeur (vente) puis ensuite un mandat acquéreur (recherche). 

Bien que le changement de rémunération au cours de la négociation n’est pas l’objet de la présente étude, il faut savoir qu’il soulève quelques difficultés depuis que la loi ALUR a introduit une obligation en matière de publicité sur le montant des honoraires lorsqu’ils sont à la charge du locataire ou acquéreur (article 6-1 de la loi).

Le partage des honoraires peut aussi intervenir entre l’intermédiaire qui est expressément mandaté (le mandataire principal), et un autre intermédiaire. On sait en effet que l’intermédiaire immobilier titulaire de la carte professionnelle peut habiliter des personnes physiques à collaborer avec lui pour négocier, s’entremettre ou s’engager pour son compte, comme le précise l’article 4 de la loi : « Toute personne habilitée par un titulaire de la carte professionnelle à négocier, s’entremettre ou s’engager pour le compte de ce dernier justifie d’une compétence professionnelle, de sa qualité et de l’étendue de ses pouvoirs dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. Les dispositions du titre II de la présente loi lui sont applicables…. ».

Cette collaboration peut prendre différentes formes : lorsque l’intermédiaire s’adjoint les services d’un négociateur indépendant ou salarié, en cas de délégation de mandat ou encore en cas d’apport d’affaire.

LE RECOURS À UN NÉGOCIATEUR

L’intermédiaire peut en effet avoir recours à un négociateur personne physique pour négocier et conclure l’opération, avec lequel il va partager sa rémunération. Il peut s’agir d’un négociateur salarié qui va agir sous ses directives ou bien d’un agent commercial qui agit par délégation. Le négociateur salarié est juridiquement subordonné (à son employeur) alors que l’agent commercial est juridiquement indépendant. Depuis la loi dite ENL (loi n° 2006-872 du 13 juil- let 2006), l’article 4 de la loi Hoguet prévoit de soumettre le collaborateur non salarié au statut des agents commerciaux. Pour bien distinguer le négociateur salarié du négociateur indépendant, il est précisé que ces derniers ne peuvent pas :

1° Recevoir ou détenir, directement ou indirectement, des sommes d’argent, des biens, des effets ou des valeurs ou en disposer à l’occasion des activités mentionnées à l’article 1er de la présente loi ;

2° Donner des consultations juridiques ni rédiger des actes sous seing privé, à l’exception de mandats conclus au profit du titulaire de la carte professionnelle mentionnée à l’article 3 ;

3° Assurer la direction d’un établissement, d’une succursale, d’une agence ou d’un bureau…. » La loi ALUR est venu renforcer les contraintes qui pèsent sur le collaborateur indépendant, à savoir : obligation de justifier d’une compétence professionnelle, obligation de justifier de la souscription d’une assurance responsabilité civile professionnelle, interdiction d’assumer la direction d’un établissement, succursale, agence ou bureau, mention sur les publicités du statut des négociateurs indépendants…
Le mode de rémunération du collaborateur indépendant est le plus souvent déterminé dans le contrat d’agent : il s’agit en général d’une commission qui varie suivant le nombre et la valeur des affaires traitées, comme le précise l’article L134-5 alinéa 1 du code de commerce : « Tout élément de la rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires constitue une commission au sens du présent chapitre… ». La rémunération peut aussi être forfaitaire ou bien mixte (c’est-à-dire un forfait et une partie variable). L’agent sera rémunéré pour toutes opérations réalisées grâce à son intervention qu’il s’agisse de l’obtention du mandat et/ou de la réalisation de la vente.

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Si le contrat d’agent ne prévoit rien sur la rémunération (ce qui est évidemment extrêmement rare), il convient alors de se référer à l’article L134-5 alinéa 3 du code du commerce qui prévoit que : « Dans le silence du contrat, l’agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le secteur d’activité couvert par son mandat, là où il exerce son activité. En l’absence d’usages, l’agent commercial a droit à une rémunération raisonnable qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à l’opération ».

Il faut également savoir que la réglementation issue de la loi Hoguet et de son décret d’application n’est pas applicable dans les rapports entre professionnels, c’est-à-dire entre le mandataire principal et un autre professionnel de l’immobilier (agent commercial, agent immobilier ou marchand de biens). Les rapports entre le négociateur salarié qui exerce son travail sous la subordination juridique de son employeur (c’est le critère déterminant du contrat de travail) titulaire de la carte professionnelle visée à l’article 3 de la loi Hoguet, seront soumis au Code du travail et à la Convention Collective Nationale de l’immobilier. Il doit être rappelé que l’absence d’autonomie (lieu et horaires de travail imposés, fourniture des moyens de travail, direction et contrôle effectif du travail etc…) explique que la qualification de salarié soit reconnue au négociateur.

LA DÉLÉGATION DE MANDAT

Dans le cadre de la mission qui lui est confiée, l’intermédiaire peut également décider de faire appel ponctuellement (c’est-à-dire en dehors du cadre d’un contrat d’agent commercial) à un autre intermédiaire indépendant pour assurer toute ou une partie de la mission qui lui est confiée. C’est ce que l’on appelle la délégation de mandat ; on parle aussi de sous-mandat. Celui qui détient un mandat du vendeur ou de l’acquéreur va déléguer à son confrère la mission qui lui a été confiée, soit pour agir conjointement, soit pour remplir seul la mission. Bien entendu, l’intermédiaire qui délègue doit lui-même détenir la carte professionnelle ou être habilité par un titulaire de cette carte. C’est un très bon moyen de développer son activité avant de passer à l’étape « supérieure » en terme d’organisation de son activité, en recrutant des collaborateurs salariés par exemple.

Le mandat a un caractère intuitu personae puisqu’il repose sur la confiance entre les parties (même un mineur non émancipé peut être choisi comme mandataire comme le prévoit l’article 1990 du code civil). Le caractère personnel du mandat devrait donc normalement conduire à l’impossibilité de conclure un sous-mandat sans l’accord du mandant. Tel n’est pas le cas puisque la jurisprudence admet néanmoins qu’il est loisible au mandataire de se substituer un tiers lorsque la loi ou la convention n’en dispose pas autrement. Il est bien entendu préférable de prévoir, dans le mandat, la possibilité d’une délégation (ou sous-mandat) pour éviter toute difficulté. Un intermédiaire immobilier peut donc valablement prévoir dans le mandat qui lui est confié qu’il pourra s’adjoindre tout confrère ou courtier de son choix ; la rémunération de ce dernier s’imputera sur celle que va percevoir le mandataire principal. On rappellera à cet égard que le montant de la rémunération au profit du délégué est fixé librement entre les parties et il s’agit, le plus souvent, d’un pourcentage.

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On rappellera également qu’il n’est pas nécessaire d’enregistrer la délégation ou le sous-mandat sur le registre du sous-mandataire, ce qui a été jugé par la Cour de Cassation, car les rapports entre le mandataire principal et le sous-mandataire ne relèvent pas de la loi Hoguet qui est destinée à protéger les seuls intérêts du consommateur (on parle d’ordre public de protection). Or, dans la délégation, il s’agit de rapports contractuels entre professionnels. Cela étant, rien n’empêche le bénéficiaire de la délégation de l’enregistrer (c’est aussi un mandat). C’est un moyen d’éviter quelques tracasseries inutiles à l’occasion d’un contrôle d’un agent de la Direction Départementale de la Protection de la population (DDPP), nouveau nom de la DGCCRF, qui ignore la position de la Cour de Cassation sur le sujet.

La délégation ne se pratique pas uniquement dans le domaine de la transaction (vente ou location) ; elle se pratique aussi dans la gestion immobilière. Certains professionnels qui pratiquent exclusivement la transaction disposent d’une clientèle potentielle en gestion (par exemple, un client acquéreur qui dispose de plusieurs biens immobiliers en gestion) qu’ils ne sont pas en mesure d’exploiter faute de détenir la carte professionnelle en gestion. Ils vont alors confier la gestion à un confrère qui est lui habilité, dans le cadre d’un partenariat. C’est ce que certains appellent la « gestion en nourrice ». Ce partenariat, qui est aussi une sorte d’apport d’affaire, permet de ne pas perdre le bénéfice de cette clientèle potentielle et de la « reprendre » le jour où le transactionnaire sera en mesure d’exercer la gestion. Cette forme de collaboration présente aussi l’avantage d’instaurer un flux d’affaires entre professionnels, donc de générer des honoraires pour chacun.

Il n’est pas nécessaire d’enregistrer la délégation ou le sous-mandat sur le registre du sous-mandataire

L’APPORT D’AFFAIRE

l’apport d’affaire est également un mode de partage de rémunération. Il s’agit d’une pratique commerciale courante qui permet à celui qui apporte une affaire, sans la négocier lui-même, de percevoir une commission. En tant que telle, cette pratique n’est pas vraiment encadrée, si ce n’est le contenu du contrat d’apport qui doit respecter les règles applicables à tous contrats (articles 1100 et suivants du code civil) et encore, sous réserve de l’application d’une réglementation particulière.

L’apport d’affaire est en quelque sorte une opération d’intermédiaire. On sait que, dès qu’il y a une opération d’intermédiaire sur les biens d’autrui, la loi Hoguet s’applique, qu’il s’agisse de l’achat, la vente, l’échange, la location d’immeuble, de fonds de commerce, d’action ou de sociétés immobilières…

En vertu des articles 6 de la loi, 65, 66 et 72 du décret, l’intermédiaire ne peut valablement négocier une vente et prétendre à une rémunération que s’il détient un mandat écrit qui doit respecter toutes les prescriptions imposées par la réglementation, notamment en ce qui concerne les conditions de rémunération. La loi prend en considération le caractère habituel de l’activité. Comme l’indique l’article 1er de la loi le statut légal s’applique aux « … personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui … ». Par ailleurs, l’article 14 de la loi prévoit qu’est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende le fait de « se livrer ou prêter son concours, d’une manière habituelle, même à titre accessoire, à des opérations visées à l’article 1er sans être titulaire de la carte instituée par l’article 3 ou après l’avoir restituée ou en ayant omis de la restituer après injonction de l’autorité administrative compétente … ». Il ressort de ces deux textes que la réglementation impérative ne s’applique que lorsqu’une personne physique ou morale effectue des actes d’entremise de manière répétée et constante, qui sont les critères révélateurs de l’exercice de la profession.

Un acte isolé fait à titre inhabituel ne permet pas d’avoir la qualité d’intermédiaire immobilier professionnel et n’entre donc pas dans le champ d’application de la loi. La répétition est le critère déterminant. Si l’apporteur d’affaire agit pour le compte de l’une des parties à la vente (ou location ou gestion), il est alors soumis à la loi Hoguet avec tout ce que cela implique (condition d’aptitude professionnelle, carte professionnelle et mandat écrit).

L’habitude relève de l’appréciation souveraine du juge. Dans la mesure où l’habitude est un élément constitutif de l’infraction pénale visée à l’article 14 ci-dessus, à savoir l’exercice illégal de l’activité d’agent immobilier, la définition est stricte : l’habitude sera établie dès l’instant où il y a une répétition dans le temps, sachant qu’il n’y a pas de critère précis du temps qui doit s’écouler entre deux opérations d’entremise ; mais lorsqu’il y a deux fois dans un laps de temps relativement court, il y a répétition. Le caractère habituel étant suffisant, peu importe que les actes ne relèvent pas de l’activité professionnelle principale de la personne, peu importe la qualité ou l’activité professionnelle et peu importe que la personne exécute l’opération d’entremise sans rémunération. A titre d’exemple, l’infraction n’a pas été retenue à l’égard d’un retraité qui est intervenu dans une seule opération de vente d’un fonds de commerce, d’un promoteur non soumis à la loi Hoguet qui réalise une seule opération d’entremise ou d’un syndic non professionnel qui gère un seul immeuble.

Il faut néanmoins rappeler que l’article 2 de la loi Hoguet prévoit qu’elle n’est pas applicable à certaines personnes, notamment … « Aux personnes ou à leur conjoint qui, à titre non professionnel, se livrent ou prêtent leur concours à des opérations relatives à des biens sur lesquels elles ont des droits réels divis ou indivis… » et « Aux personnes agissant pour le compte de leur conjoint, de parents en ordre successible, ou pour le compte de majeurs protégés ou de mineurs dans les conditions prévues aux titres X et XI du code civil… ».

Par : Patrick MAYET

Avocat au Barreau de Paris
Membre du réseau d’assistance juridique de la SOCAF


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